建筑工程勞務(wù)告訴你建設(shè)工程勞務(wù)分包的常見風險與防范

日益激烈的建設(shè)市場競爭意味著營建以智力密集型的施工總承包企業(yè)為龍頭、以專業(yè)分包企業(yè)和勞務(wù)分包企業(yè)為依托的，總包與分包分工協(xié)作、互為補充的新型建筑業(yè)企業(yè)組織結(jié)構(gòu)是建筑業(yè)持續(xù)、健康、快速發(fā)展的保障。培育發(fā)展勞務(wù)分包企業(yè)，提升勞務(wù)分包企業(yè)的核心能力是一項復(fù)雜而艱巨的工作，通過對勞務(wù)合同性質(zhì)和法律特征的分析，應(yīng)認識勞務(wù)合同的簽訂與履行，在勞務(wù)分包企業(yè)經(jīng)營中所占的重要地位，并為專業(yè)律師和企業(yè)法務(wù)工作者在為企業(yè)提供相關(guān)勞務(wù)合同法律服務(wù)方面提供相關(guān)參考意見。故筆者結(jié)合自己對勞務(wù)分包合同相關(guān)法律問題的研究及處理相關(guān)合同糾紛的實踐，對勞務(wù)分包的概念與法律特征以及簽訂勞務(wù)分包合同應(yīng)注意的問題進行初步探討如下：

一.勞務(wù)分包的概念及法律特征

1.勞務(wù)分包的概念

在法律層面，“勞務(wù)分包”一詞最先由建設(shè)部87號令提出，2001年頒布的建設(shè)部87號令印發(fā)了《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》及相關(guān)文件，設(shè)置了施工總承包、專業(yè)分包、勞務(wù)分包企業(yè)三個層次，從行業(yè)法規(guī)角度提出建筑勞務(wù)分包的概念。為勞務(wù)分包的合法性提供了法律依據(jù),確認了勞務(wù)分包的法律地位，2004年10月25日《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱最高院《工程案件司法解釋》)第七條明確規(guī)定:“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同,當事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持”進一步明確了勞務(wù)分包合同不屬違法轉(zhuǎn)包的法律性質(zhì)。自2005年7月開始,建設(shè)部將完善勞務(wù)分包制度作為建筑業(yè)市場管理的重點之一，制定了從2005年7月1日起,用3年時間在全國建立基本規(guī)范的建筑勞務(wù)分包制度的目標，強化勞務(wù)分包企業(yè)承攬項目勞務(wù)分包作業(yè)的市場機制，明確了勞務(wù)分包企業(yè)的法律地位，以及建筑業(yè)實行由勞務(wù)分包企業(yè)提供勞務(wù)作業(yè)分包等形式的行業(yè)用工制度。但迄今為止，沒有對勞務(wù)分包概念在法律上加以明確規(guī)定，對于勞務(wù)分包概念，不同的文章對該定義雖其意思大同小異但仍存在某種差異，筆者比較認同最高人民法院民一庭編著的《建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》中的勞務(wù)分包概念的詮釋：“勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)承包人完成的活動”。

2、勞務(wù)分包的法律特征：

(1)從屬性：勞務(wù)分包合同僅存在于施工勞務(wù)的承發(fā)包之間，沒有建設(shè)工程施工合同，就不會派生出勞務(wù)分包合同等相關(guān)內(nèi)容。

(2)客體的無形性：勞務(wù)分包合同的客體是勞動力的使用，是勞務(wù)分包的勞務(wù)作業(yè)而不是分包工程本身。發(fā)包的是施工勞務(wù)作業(yè)而非分部、分項工程。勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人僅將其承包建設(shè)工程任務(wù)中的勞務(wù)作業(yè)任務(wù)分包給勞務(wù)作業(yè)承包人，分包所指向的對象是完成工程的勞務(wù)。

3.勞務(wù)分包與專業(yè)分包、工程轉(zhuǎn)包及肢解分包的區(qū)別與聯(lián)系

由于社會上存在一些將勞務(wù)分包混淆為“轉(zhuǎn)包”、“違法分包”的錯誤認識，正因如此，最高人民法院在其司法解釋中明確勞務(wù)分包不屬違法轉(zhuǎn)包范疇，在此筆者認為有必要探討勞務(wù)分包與專業(yè)分包、工程轉(zhuǎn)包及肢解分包的區(qū)別與聯(lián)系，并基于《建筑法》，《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》的規(guī)定，進行比較分析如下：

(1)概念不同。勞務(wù)分包是工程承包人將建筑工程施工中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù)承包資質(zhì)的其他施工企業(yè)的行為;專業(yè)分包是工程總承包人將建筑工程施工中除主體結(jié)構(gòu)施工外的其他專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他施工企業(yè)的行為;轉(zhuǎn)包與肢解分包是不履行合同約定，將其承包的全部工程發(fā)包給他人，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發(fā)包給他人的行為。

(2)合同主體不同。勞務(wù)分包合同的主體是工程總包人或?qū)I(yè)承包人為一方，勞務(wù)分包人為另一方;專業(yè)分包合同的主體是總包人和專業(yè)承包人;轉(zhuǎn)包通常發(fā)生在總包人和轉(zhuǎn)承包人之間;肢解發(fā)包發(fā)生在發(fā)包人和不同的承包人之間。

(3)合同標的不同。勞務(wù)分包標的僅指向工程中的勞務(wù)，是計件或計時的施工勞務(wù)，指向的對象是完成工程分包的勞務(wù)作業(yè)而不是分包工程本身;專業(yè)分包的對象是承包合同中的建設(shè)工程;轉(zhuǎn)包和肢解發(fā)包的對象是工程或分部分項的工程，是承發(fā)包合同中整個建設(shè)工程的全部或一部分;在轉(zhuǎn)包的情況下，轉(zhuǎn)包人是將承包的全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人，建設(shè)工程任務(wù)中的經(jīng)濟技術(shù)責任、管理責任及勞務(wù)作業(yè)任務(wù)。

(4)法律效力不同。勞務(wù)分包屬合法行為;專業(yè)分包未取得發(fā)包人同意的，屬于法律規(guī)定的無效行為;轉(zhuǎn)包和肢解發(fā)包均屬于法律法規(guī)明確禁止的無效行為。

(5)承擔工程責任的范圍不同。勞務(wù)分包雙方均按合同規(guī)定承擔相應(yīng)責任，并不共同向發(fā)包人承擔連帶責任;在專業(yè)工程分包條件下,總包人要對分包工程實施管理,總包、分包雙方要對分包的工程以及分包工程的質(zhì)量缺陷向發(fā)包人承擔連帶責任;轉(zhuǎn)包的雙方對因此造成的質(zhì)量或其他問題要對發(fā)包人承擔連帶責任;肢解發(fā)包造成的質(zhì)量或其它問題由發(fā)包人和肢解承包人承擔相應(yīng)責任，總承包人不承擔責任。

(6)是否允許分包的限制不同。一般認為，勞務(wù)分包是指工程建設(shè)過程中施工企業(yè)之間(或施工企業(yè)與勞務(wù)分包企業(yè)之間)進行的勞務(wù)作業(yè)承、發(fā)包行為，無須經(jīng)過建設(shè)單位或總承包人的同意;專業(yè)工程分包必須經(jīng)建設(shè)單位同意。建筑工程勞務(wù)

(7)收取費用的標準及方式不同。勞務(wù)分包僅計取工程直接費中的人工費以及相應(yīng)管理費，即人工費用以及勞務(wù)施工的相應(yīng)管理費用。勞務(wù)分包費用計取方式是按雙方確認的工程量的多少計取勞務(wù)報酬;工程分包計取的是直接費、間接費、稅金和利潤。若勞務(wù)分包合同中所附的是工程量計價清單，約定的是工程項目定額的綜合單價,而不是勞務(wù)的人工單價，則應(yīng)認定“明為勞務(wù)分包，實為工程分包”，應(yīng)當適用工程分包的相關(guān)規(guī)定。

不同的合同類型，在適用法律方面有著巨大的差異，因此在簽訂勞務(wù)分包合同時應(yīng)結(jié)合上述各類合同的異同點，以避免出現(xiàn)簽訂明為勞務(wù)分包合同實為其它種類合同而引發(fā)的法律風險。

二.簽訂勞務(wù)分包合同應(yīng)注意的問題

合同的制訂，是保障勞務(wù)分包合同雙方當事人權(quán)益的重要基礎(chǔ)環(huán)節(jié)，專業(yè)律師和企業(yè)法務(wù)工作者在合同起草和審定過程中，應(yīng)很好地運用法律知識和專業(yè)知識，在簽訂合法有效的勞務(wù)分包合同的同時，注意結(jié)合勞務(wù)分包合同的特性，盡可能完備合同相應(yīng)條款。建設(shè)部和國家工商行政管理總局于2003年8月發(fā)布的《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同示范文本》基本上將勞務(wù)分包合同簽訂過程中所要約定的主要條款均列入其中，其內(nèi)容涉及雙方權(quán)利義務(wù)的方面比較全面，但仍須注意在簽訂合同過程中的法律風險，茲結(jié)合該示范文本內(nèi)容及相關(guān)法律規(guī)定，將簽訂勞務(wù)分包合同應(yīng)注意的相關(guān)問題分析如下：

1.合同主體資格的合法性

(1)勞務(wù)分包合同承包方主體應(yīng)具備的條件

有效合同的一個重要前提條件是合同雙方主體資格合格，根據(jù)建設(shè)部[2005]131號文件《關(guān)于建立和完善勞務(wù)分包制度發(fā)展勞務(wù)分包企業(yè)的意見》和2001年建設(shè)部印發(fā)的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，勞務(wù)分包合同主體除了具備能夠獨立承擔責任,具有工商行政管理部門簽發(fā)的企業(yè)《營業(yè)執(zhí)照》和企業(yè)所在地稅務(wù)部門簽發(fā)的《稅務(wù)登記證》這些普遍要求之外，還應(yīng)具備相應(yīng)業(yè)務(wù)資質(zhì)等級，根據(jù)2001年建設(shè)部印發(fā)的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，勞務(wù)分包企業(yè)應(yīng)持有由建設(shè)主管部門簽發(fā)的勞務(wù)企業(yè)《資質(zhì)證書》，否則按最高院《工程案件司法解釋》第一條第一項規(guī)定“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)等級或者超越資質(zhì)等級”的認定合同無效。我國建設(shè)部的《建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標準》中規(guī)定有13種類別屬勞務(wù)作業(yè)范圍。勞務(wù)分包企業(yè)根據(jù)勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)類別的劃分和現(xiàn)行的勞務(wù)組織方式可以得出，我國建筑勞務(wù)分包企業(yè)分為13類。按企業(yè)資質(zhì)等級標準，一般分為一級、二級企業(yè)，一、二級勞務(wù)分包企業(yè)單項業(yè)務(wù)合同額不超過企業(yè)注冊資本金(一級最低30萬元、二級最低10萬元)的5倍。另勞務(wù)分包企業(yè)還應(yīng)根據(jù)建設(shè)部[2005]131號文件具備《安全資格認證書》、《合格勞務(wù)分包方注冊證書》，外埠企業(yè)應(yīng)提供由當?shù)亟ㄔO(shè)主管部門簽發(fā)的《外出施工證明》。確保勞務(wù)分包合同不出現(xiàn)主體和資格方面的重大瑕疵，確保勞務(wù)合同的合法有效。

(2)與不具備勞務(wù)分包資質(zhì)企業(yè)或與掛靠具有資質(zhì)企業(yè)簽訂勞務(wù)分包合同的法律風險

勞務(wù)分包領(lǐng)域的違法分包現(xiàn)象相當普遍，主要表現(xiàn)為總承包人或?qū)I(yè)承分包人將勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)勞務(wù)資質(zhì)條件的包工頭或不具備相應(yīng)勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)的單位或個人。特別是掛靠有資質(zhì)企業(yè)承攬業(yè)務(wù)，其法律風險值得引起高度重視：掛靠是指單位或個人，在未取得相應(yīng)資質(zhì)的前提下，借用符合資質(zhì)的施工企業(yè)的名義承攬施工任務(wù)并向該資質(zhì)施工企業(yè)交納相應(yīng)“管理費”的行為。掛靠在性質(zhì)上屬于不具備相應(yīng)資質(zhì)而違法承攬工程的行為，屬于違法分包情形的一種。通常情況下，掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級;被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書，但缺乏承攬該工程項目的實際能力;掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費”,而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項手續(xù)，被掛靠的企業(yè)收取“管理費”而不實施管理，或者所謂“管理”僅僅停留在形式上，不承擔技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟責任等，實踐中常見的以“合法”的勞務(wù)分包形式來掩蓋掛靠行。沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)名義與他人簽訂的勞務(wù)分包合同無效。按最高院《工程案件司法解釋》第一條規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效，同時根據(jù)最高院《工程案件司法解釋》第四條規(guī)定，人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得(主要為實際施工人所取得的工程費的利潤部分以及掛靠單位收取的各種名目的管理費等)。

2.規(guī)避轉(zhuǎn)包風險和工程分包風險

總承包企業(yè)或者是專業(yè)承包企業(yè)(以下簡稱承包人)簽訂勞務(wù)分包合同，要防止出現(xiàn)被人民法院認定為轉(zhuǎn)包合同或工程分包合同的風險，茲分述如下：

(1)進行勞務(wù)分包時，規(guī)避轉(zhuǎn)包風險

在轉(zhuǎn)包的情況下，轉(zhuǎn)包人是將承包的全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人，包括建設(shè)工程任務(wù)中的經(jīng)濟技術(shù)責任，管理責任及勞務(wù)作業(yè)任務(wù);而勞務(wù)分包的情況下，勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人僅將其承包建設(shè)工程任務(wù)中的勞務(wù)作業(yè)任務(wù)分包給勞務(wù)作業(yè)承包人。為防止出現(xiàn)勞務(wù)分包合同被人民法院認定為轉(zhuǎn)包合同的危險，應(yīng)注意：明確約定承包人對其承包的工程有派出項目管理機構(gòu)的義務(wù)。項目管理機構(gòu)應(yīng)當具有與承包工程的規(guī)模、技術(shù)復(fù)雜程度相適應(yīng)的技術(shù)、經(jīng)濟管理人員，其中項目負責人、技術(shù)負責人、財務(wù)負責人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員等必須是本單位的人員或有合法的聘用關(guān)系和勞動合同。合同明確約定承包人對該工程的施工活動有進行有組織管理、具體負責工作協(xié)調(diào)、技術(shù)措施、施工方案、質(zhì)量責任、安全責任等合同義務(wù)。明確約定承包人提供施工現(xiàn)場的大型機具、設(shè)備的義務(wù)，大型機具、設(shè)備應(yīng)該屬于承包人自有或由承包人租賃(出租人不得為勞務(wù)分包人)。

(2)進行勞務(wù)分包時，規(guī)避工程分包風險

防止出現(xiàn)勞務(wù)分包合同被人民法院認定為工程分包合同的風險，應(yīng)特別注意：勞務(wù)分包合同標的應(yīng)指向工程勞務(wù)，勞務(wù)分包只能針對工程用工進行，合同任務(wù)應(yīng)具有勞務(wù)屬性。合同任務(wù)宜按建設(shè)部規(guī)定的勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)的范圍以及業(yè)主同意的勞務(wù)類型進行歸類，并以勞務(wù)工作量的形式表述勞務(wù)內(nèi)容;勞務(wù)分包合同工程單價應(yīng)與勞務(wù)活動掛鉤,以工費和工天(清工)作為結(jié)算依據(jù)。明確約定承包人對勞務(wù)隊伍進行管理和技術(shù)指導(dǎo)的義務(wù)，勞務(wù)分包方不負責工程技術(shù)和管理工作(勞務(wù)合作單位內(nèi)部管理除外)。明確規(guī)定勞務(wù)隊伍不能自行組織工程的試驗檢測和質(zhì)量檢驗。承包人在合同中承諾到位的機械設(shè)備必須由承包人所有或租賃，且不能從勞務(wù)分包方租賃。關(guān)于勞務(wù)分包企業(yè)是否可以自帶機具設(shè)備沒有強制性規(guī)定,可以據(jù)實約定。但關(guān)鍵設(shè)備由承包人租賃或提供，勞務(wù)分包方只自帶必要的小型機具，則更符合勞務(wù)分包特征。勞務(wù)隊伍不能承擔部分或全部的材料采購。

3.注意合同其他條款的合法性及實用性

一方面，勞務(wù)分包合同要注意合同條款約定的合法性。要合理確定發(fā)包方、分包方權(quán)利義務(wù)，決不能將法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定應(yīng)由發(fā)包方負責的技術(shù)責任、質(zhì)量責任、安全責任全部推給勞務(wù)分包方，否則這樣的合同條款將是無效條款。另一方面，要關(guān)注內(nèi)容條款的實用性。針對勞務(wù)分包市場的現(xiàn)狀，有針對性地約定合同中的責任歸屬、違約等條款，以提高合同實用性。

(1)防范安全風險

我國的市場經(jīng)濟體制已經(jīng)初步建立，不少正規(guī)的施工企業(yè)轉(zhuǎn)型成了管理型企業(yè)，它們已無施工實體可言。各種分包隊伍進入建筑市場,增加了安全管理的難度。一般認為，在勞務(wù)分包條件下，勞務(wù)分包人可自行進行管理，并且只對總包人或工程分包人負責，總包人和工程分包人對發(fā)包人負責，勞務(wù)分包人對發(fā)包人不直接承擔責任。即勞務(wù)分包雙方互相按合同承擔相應(yīng)責任，并不共同向發(fā)包人承擔連帶責任。這就使我們更有必要明確約定義務(wù)人是誰，否則可能將有限的精力卷入不必要的爭議中。根據(jù)《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第二十七條規(guī)定：“建設(shè)工程施工前，施工單位負責項目管理的技術(shù)人員應(yīng)當對有關(guān)安全施工的技術(shù)要求向施工作業(yè)班組、作業(yè)人員作出詳細說明，并由雙方簽字確認”及第三十二條規(guī)定：“施工單位應(yīng)當向作業(yè)人員提供安全防護用具和安全防護服裝，并書面告知危險崗位的操作規(guī)程和違章操作的危害，作業(yè)人員有權(quán)對施工現(xiàn)場的作業(yè)條件、作業(yè)程序和作業(yè)方式中存在的安全問題提出批評”可知：提供有關(guān)技術(shù)方案、操作規(guī)程，以及提供安全防護用具和安全防護服裝是勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人的法定義務(wù)。勞務(wù)作業(yè)承包人的法定義務(wù)是委派項目負責人，負責勞務(wù)作業(yè)施工現(xiàn)場的管理。根據(jù)《建筑施工企業(yè)安全生產(chǎn)管理機構(gòu)設(shè)置及專職安全生產(chǎn)管理人員配備辦法》第五條規(guī)定，“建筑施工總承包企業(yè)安全生產(chǎn)管理機構(gòu)內(nèi)的專職安全生產(chǎn)管理人員應(yīng)當按企業(yè)資質(zhì)類別和等級足額配備，根據(jù)企業(yè)生產(chǎn)能力或施工規(guī)模，勞務(wù)公司的專職安全生產(chǎn)管理人員人數(shù)至少為1人/五十名施工人員，且不少于2人”，作業(yè)人員持證上崗，未經(jīng)過培訓(xùn)的人員，應(yīng)當禁止其在施工現(xiàn)場從事施工活動。勞務(wù)作業(yè)發(fā)包方與承包方如何履行安全生產(chǎn)這一條“職責”,應(yīng)該盡可能做出明確具體約定。

(2)勞務(wù)費的計取方面

勞務(wù)人員勞務(wù)費的計取方面存在建筑安裝勞務(wù)收入的確認標準，在實務(wù)操作中一直缺乏明確的量化執(zhí)行標準的問題。因此有必要明確約定標準，防止因此而產(chǎn)生爭議。建議采納以質(zhì)量、進度、安全文明施工現(xiàn)場分區(qū)的新型計價模型，對勞務(wù)企業(yè)勞務(wù)人員的勞務(wù)費計價標準，使勞務(wù)費的計取更加合理化、科學(xué)化。

(3)根據(jù)承發(fā)包雙方的情況增加實用條款

為了切實保護自身利益，對于信譽不佳的客戶，必須有針對性地增加防范性的條款，防止利益受損。勞務(wù)分包商也可就機械停工、材料供應(yīng)等因素造成的窩工或者錯誤指令造成的返工約定違約責任。勞務(wù)發(fā)包方也可以明確約定履約保證金、質(zhì)量保證金、采用經(jīng)濟手段強化監(jiān)督制約，保證勞務(wù)隊伍嚴格認真履行合同。有人建議簽訂三方合同，將開發(fā)方、總承包方、分包方共同成為合同責任主體，由第三方監(jiān)督合同另外兩方對合同的履約情況，并承擔必要的連帶責任。這種意見值得考慮。

總之，在實務(wù)中，施工企業(yè)將工程勞務(wù)進行分包時，都不同程度存在合同簽定主體不合法、合同履行不適當、違反合同原則顯失公平、合同權(quán)利義務(wù)不對等或不明確、合同條款違反法律法規(guī)、合同主體轉(zhuǎn)嫁法定義務(wù)，同時還存在要求勞務(wù)企業(yè)大量墊付勞務(wù)款的問題。施工企業(yè)將工程勞務(wù)分包給勞務(wù)企業(yè)時，轉(zhuǎn)嫁法定安全生產(chǎn)、質(zhì)量義務(wù)行為等違法性行為，上述這些問題有的與法律的缺陷有關(guān)，有些是由于合同審查不嚴造成的人為風險。這些缺陷可能是程序上的，也可能是實體上的，多了解法規(guī)，可以事先發(fā)現(xiàn)潛在的法律風險;而對于后者，則要求我們有一份相對嚴謹?shù)暮贤谥贫壬献龀鰬?yīng)有的特殊安排，建筑工程勞務(wù)才能更好地防范勞務(wù)分包合同中的法律風險。