建筑工程勞務(wù)教大家如何避免建筑工程勞務(wù)分包糾紛的發(fā)生？

一、建筑工程分包有哪些合法要件?

　　從理論上分析，建筑工程分包的合法要件分實(shí)質(zhì)要件和形式要件兩大類，具體來說，包括：

　　(一)主體要件。工程分發(fā)包人要具有分發(fā)包工程或勞務(wù)的資格建筑工程勞務(wù)，工程分承包人要具有完成工程項(xiàng)目的能力。

　　(二)責(zé)任要件。分承包人依據(jù)分包合同對(duì)分發(fā)包人負(fù)責(zé)，分發(fā)包人依據(jù)主合同對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé);同時(shí)，分承包人就分包的項(xiàng)目對(duì)建設(shè)單位負(fù)連帶責(zé)任。所負(fù)責(zé)任，包括技術(shù)、質(zhì)量、安全、經(jīng)濟(jì)等法律責(zé)任和管理責(zé)任。這里的責(zé)任，包含兩層含義：其一是履行責(zé)任的過程，其二是承擔(dān)責(zé)任的后果。事實(shí)上，責(zé)任要件從屬于主體要件，責(zé)任能力是主體能力的一個(gè)方面;這里單列出來，只是為了強(qiáng)調(diào)而已。

　　(三)意思表示要件。兩層含義：首先，一般的，工程實(shí)行總分包的意思，必須由建設(shè)單位、分發(fā)包人、分承包人三方協(xié)商一致且表示真實(shí)。分發(fā)包人發(fā)包專業(yè)工程時(shí)，必須經(jīng)建設(shè)單位同意：可以在主合同中約定允許分包;主合同中未作規(guī)定的分包活動(dòng)，應(yīng)在分包之前征得同意(這一點(diǎn)和《FIDIC土木工程合同條件》有關(guān)規(guī)定相一致)。勞務(wù)分包可以由分發(fā)包人決定。其次，無論是專業(yè)分包還是勞務(wù)分包，其合同內(nèi)容都必須由分發(fā)包人和分承包人協(xié)商一致;內(nèi)容必須真實(shí)。

　　(四)客體要件建筑工程勞務(wù)。凡分包的工程必須是國家法律和公共秩序允許分包的工程;凡國家法律禁止或公共秩序不允許分包的工程不得分包。

　　(五)形式要件。分包合同必須采用書面形式。分包合同是建設(shè)工程合同的一種，而建設(shè)工程合同的書面形式的要求在《合同法》第270條等和《建筑法》第15條均有明確規(guī)定。這種形式要件，不僅是建設(shè)工程合同自身特殊性的要求，更是建設(shè)工程合同外部管理的要求;必要時(shí)還須經(jīng)過公證或鑒證。

　　只有實(shí)質(zhì)要件和形式要件同時(shí)成立，方構(gòu)成合法有效的工程分包行為。

　　二、工程轉(zhuǎn)包與分包的區(qū)別有哪些?

　　轉(zhuǎn)包是指承包人在承包工程后，將其承包的工程建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)讓人退出承包關(guān)系，受讓人成為承包合同的另一方當(dāng)事人的行為。

　　轉(zhuǎn)包不同的分類

　　轉(zhuǎn)包在建設(shè)工程實(shí)務(wù)中具有多種形態(tài)，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以進(jìn)行不同的分類：

　　1、方式與人數(shù)

　　依據(jù)轉(zhuǎn)包的方式及轉(zhuǎn)承包人的人數(shù)，轉(zhuǎn)包的形態(tài)可分為：直接轉(zhuǎn)包與變相轉(zhuǎn)包。

　　所謂直接轉(zhuǎn)包是指承包單位將其承包的全部建筑工程直接轉(zhuǎn)包給某一施工人;所謂變相轉(zhuǎn)包是指承包單位將其承包的全部工程通過肢解后，以分包的名義轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn)包。直接轉(zhuǎn)包與變相轉(zhuǎn)包兩者只是形式的不同，并無實(shí)質(zhì)的區(qū)別，其本質(zhì)均是轉(zhuǎn)包人不履行原合同中全部的建設(shè)工程任務(wù)，而由轉(zhuǎn)承包人實(shí)際完成全部的建設(shè)工程任務(wù)。因此，建設(shè)部明確規(guī)定，承包單位在承接工程后，對(duì)該工程不派駐項(xiàng)目經(jīng)理管理，不進(jìn)行質(zhì)量、安全、進(jìn)度管理，不依照合同約定履行承包義務(wù)，無論將工程全部轉(zhuǎn)包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給他人的，均屬轉(zhuǎn)包行為。

　　2、轉(zhuǎn)包次數(shù)

　　依據(jù)轉(zhuǎn)包的次數(shù)，轉(zhuǎn)包的形態(tài)可分為：一次轉(zhuǎn)包與層層轉(zhuǎn)包。

　　所謂一次轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，建筑工程勞務(wù)將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包后不再轉(zhuǎn)讓的行為;所謂層層轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包后工程被再次或數(shù)次轉(zhuǎn)讓的行為。

　　3、轉(zhuǎn)包對(duì)象

　　依據(jù)轉(zhuǎn)包的對(duì)象，轉(zhuǎn)包的形態(tài)可分為：工程總承包(包括勘察、設(shè)計(jì)、施工)轉(zhuǎn)包，施工轉(zhuǎn)包，勘察轉(zhuǎn)包、設(shè)計(jì)轉(zhuǎn)包;施工轉(zhuǎn)包又可以分為施工總承包轉(zhuǎn)包，專業(yè)工程轉(zhuǎn)包。

　　工程總承包轉(zhuǎn)包是指工程總承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為;施工轉(zhuǎn)包是指施工承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程施工義務(wù)轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程施工義務(wù)肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人。相應(yīng)的施工總承包人轉(zhuǎn)讓全部工程施工義務(wù)的屬于施工總承包轉(zhuǎn)包，專業(yè)承包人轉(zhuǎn)包全部的專業(yè)工程施工義務(wù)的屬于專業(yè)工程轉(zhuǎn)包;勘察轉(zhuǎn)包是指勘察承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程勘察轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程勘察肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為;設(shè)計(jì)轉(zhuǎn)包是指設(shè)計(jì)承包單位承包建設(shè)工程設(shè)計(jì)任務(wù)后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程設(shè)計(jì)任務(wù)轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程設(shè)計(jì)任務(wù)肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為。

　　轉(zhuǎn)包與分包的區(qū)別

　　分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設(shè)工程的一部分依法發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位的行為，該總 承包人并不退出承包關(guān)系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　合法的分包須滿足以下幾個(gè)條件：

　　(1)分包必須取得發(fā)包人的同意;

　　(2)分包只能是一次分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包出去;

　　(3)分包必須是分包給具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位;

　　(4)總承包人可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，但不得將主體工程分包出去。

　　轉(zhuǎn)包則指承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)讓人退出承包關(guān)系，受讓人成為承包合同的另一方當(dāng)事人的行為。由于轉(zhuǎn)包容易使不具有相應(yīng)資質(zhì)的承包者進(jìn)行工程建設(shè)，以致造成工程質(zhì)量低下、建設(shè)市場(chǎng)混亂，所以中國法律、行政法規(guī)均作了禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定。實(shí)踐中，常見的轉(zhuǎn)包行為有兩種形式：

　　一種是承包單位將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給別人;

　　另一種是承包單位將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn)包。但不論何種形式，都是法律所不允許的。

　　三、如何避免建筑工程勞務(wù)分包糾紛的發(fā)生?

　　做到合法分包，規(guī)范操作

　　首先，項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人在授權(quán)對(duì)外簽訂勞務(wù)分包合同時(shí)，建筑工程勞務(wù)要嚴(yán)格審查勞務(wù)分包企業(yè)的工商登記、注冊(cè)資本、經(jīng)營范圍、及企業(yè)勞務(wù)作業(yè)的資質(zhì)等情況，以免簽訂無效的勞務(wù)分包合同，產(chǎn)生不必要的勞務(wù)分包糾紛。

　　其次，必須簽訂勞務(wù)合同。在訂立勞務(wù)分包合同時(shí)，必須完備合同條款，語言規(guī)范，字跡(符號(hào))清晰，條款完整，內(nèi)容具體，用語準(zhǔn)確、無歧義，應(yīng)采用2003年8月中華人民共和國建設(shè)部和國家工商行政管理總局制定的《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同示范文本》。

　　再次，要建立勞務(wù)分包合格名單。定期對(duì)勞務(wù)分包單位進(jìn)行考核評(píng)價(jià)，同時(shí)要加強(qiáng)勞務(wù)分包單位的監(jiān)督管理。雙方簽訂合同時(shí)，應(yīng)明確雙方權(quán)利和義務(wù)，作為工程承包方，在合同生效后，應(yīng)主動(dòng)履行合同中承諾的義務(wù)，為勞務(wù)分包單位創(chuàng)造施工條件。

　　同時(shí)，作為工程責(zé)任主體，應(yīng)依據(jù)合同，強(qiáng)調(diào)勞務(wù)分包單位在施工中的連帶責(zé)任，督促勞務(wù)分包單位履行合同。

　　做到勞務(wù)分包用工合法、規(guī)范

　　為了避免勞動(dòng)合同糾紛發(fā)生，職工勞務(wù)作業(yè)隊(duì)招用農(nóng)民工必須規(guī)范操作，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定先報(bào)批后使用，嚴(yán)禁擅自招用農(nóng)民工。

　　今后使用農(nóng)民工可采用兩種方式：

　　一是通過勞務(wù)公司派遣。勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者訂立二年以上的固定期限勞動(dòng)合同，按月支付勞動(dòng)報(bào)酬;被派遣勞動(dòng)者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報(bào)酬。用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實(shí)際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個(gè)短期勞務(wù)派遣協(xié)議。

　　二是直接與農(nóng)民工簽訂勞動(dòng)合同?，F(xiàn)有的勞動(dòng)合同分為固定期限勞動(dòng)合同、無固定期限勞動(dòng)合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。根據(jù)上述勞動(dòng)合同類型，企業(yè)與農(nóng)民工簽訂勞動(dòng)合同應(yīng)采用以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。

　　禁止使用自然人(包工頭)以及無資質(zhì)的勞務(wù)隊(duì)伍。

　　“包工頭”私拉濫招、非法用工、違法勞務(wù)分包、拖欠民工工資等行為，是發(fā)生勞務(wù)分包糾紛的根源。因此，禁止使用“包工頭”以及無資質(zhì)的勞務(wù)隊(duì)伍是杜絕勞務(wù)分包糾紛的根本，也是大勢(shì)所趨。

　　建設(shè)部早已在2005年出臺(tái)文件，建筑工程勞務(wù)將在3年內(nèi)建立基本規(guī)范的建筑勞務(wù)分包制度，逐步取消建筑勞務(wù)領(lǐng)域的“包工頭”，清退無資質(zhì)的勞務(wù)隊(duì)伍。同時(shí)，對(duì)一些施工能力強(qiáng)，信譽(yù)良好的隊(duì)伍鼓勵(lì)他們進(jìn)行工商注冊(cè)，獲取資質(zhì)證書，與他們建立長期合作關(guān)系。