建筑工程勞務(wù)教大家如何規(guī)避工程勞務(wù)分包的風(fēng)險(xiǎn)？

1、工程勞務(wù)分包如何使用農(nóng)民工?

　　一是通過(guò)勞務(wù)公司派遣。勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者訂立二年以上的固定期限勞動(dòng)合同，按月支付勞動(dòng)報(bào)酬;被派遣勞動(dòng)者在無(wú)工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，貴州勞務(wù)工程向其按月支付報(bào)酬。用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實(shí)際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個(gè)短期勞務(wù)派遣協(xié)議。

　　二是直接與農(nóng)民工簽訂勞動(dòng)合同?，F(xiàn)有的勞動(dòng)合同分為固定期限勞動(dòng)合同、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。根據(jù)上述勞動(dòng)合同類型，企業(yè)與農(nóng)民工簽訂勞動(dòng)合同應(yīng)采用以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。

　　禁止使用自然人(包工頭)以及無(wú)資質(zhì)的勞務(wù)隊(duì)伍。“包工頭”私拉濫招、非法用工、違法勞務(wù)分包、拖欠民工工資等行為，是發(fā)生勞務(wù)分包糾紛的根源。因此，禁止使用“包工頭”以及無(wú)資質(zhì)的勞務(wù)隊(duì)伍是杜絕勞務(wù)分包糾紛的根本，也是大勢(shì)所趨。

　　2、當(dāng)前工程分包面臨的風(fēng)險(xiǎn)

　　(1)分包人主體資格不合法對(duì)總包的風(fēng)險(xiǎn)。

　　在工程實(shí)際中，常常出現(xiàn)總包單位忽視對(duì)分包單位主體資格審查的情況，有意或無(wú)意地將部分工程分包給資質(zhì)條件不符合規(guī)定的單位甚至是無(wú)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、無(wú)資質(zhì)證書的個(gè)人承包，為分包合同的履行預(yù)埋了巨大的潛在風(fēng)險(xiǎn)。由于分包方不具備建設(shè)工程分包的民事權(quán)利能力和民事行為能力，由此總包單位將面臨風(fēng)險(xiǎn)：

　　A、民事責(zé)任。因分包合同無(wú)效，如果發(fā)生分包工程質(zhì)量、貴州勞務(wù)工程安全問(wèn)題或者造成總包合同工期延誤等問(wèn)題，總包單位應(yīng)向業(yè)主承擔(dān)全部違約及賠償責(zé)任。而總包單位卻難以從分包人那里得到賠償。業(yè)主依法有權(quán)單方面解除總包合同，并追究總包單位的違約、賠償責(zé)任?？偘鼏挝粚⑹シ职こ趟岬墓芾碣M(fèi)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第4條規(guī)定，總包單位由此收取的管理費(fèi)則屬于非法所得將被人民法院依法收繳。

　　B、行政處罰。根據(jù)國(guó)務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第62條規(guī)定：承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，責(zé)令改正，沒(méi)收非法所得，并處工程合同價(jià)款0.5%以上1%以下的罰款，可以責(zé)令停止整頓，降低資質(zhì)等級(jí)，情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。

　　C、用工責(zé)任。如分包人不具有用工資格的，根據(jù)勞動(dòng)和社會(huì)保障部(2005)12號(hào)《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。若招用的勞動(dòng)者發(fā)生傷亡事故或分包人未支付勞動(dòng)報(bào)酬，總包方應(yīng)承擔(dān)用工主體責(zé)任。

　　(2)分包合同內(nèi)容、形式不合法的風(fēng)險(xiǎn)。

　　《建筑法》第29條及《合同法》第270條均規(guī)定：“主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人完成”。從民法原理看，業(yè)主將一項(xiàng)工程交于總包單位施工，是基于對(duì)總包單位的綜合履行能力和水平審查后的信任。因此，不僅總包單位擬分包的事宜需事先征得業(yè)主同意許可，而且對(duì)工程主體結(jié)構(gòu)部分必須由自己施工。盡管在不少工程項(xiàng)目中，業(yè)主招標(biāo)文件及總包合同中均明確規(guī)定不許主體分包，但總包單位卻仍行分包之實(shí)，將工程主體結(jié)構(gòu)分包出去。由于分包管理失控，給施工質(zhì)量和安全帶來(lái)隱患，分包合同內(nèi)容、形式不合法帶給總包單位法律風(fēng)險(xiǎn)。

　　(3)轉(zhuǎn)包及肢解后分包或分包人再次分包的風(fēng)險(xiǎn)。

　　轉(zhuǎn)包、肢解分包、分包后再分包都是法律上的禁止性規(guī)定，但實(shí)際操作中，少數(shù)施工企業(yè)為賺取幾個(gè)點(diǎn)的管理費(fèi)而將所承包的工程轉(zhuǎn)包或肢解后以分包名義轉(zhuǎn)包給他人。成立項(xiàng)目經(jīng)理部后實(shí)際上僅派一兩個(gè)人到工地參與管理，完全由轉(zhuǎn)包的一方施工，工程合同工期、質(zhì)量及安全受制于轉(zhuǎn)包方，總包方存在巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

　　(4)掛靠或允許他人借用本企業(yè)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照及資質(zhì)證書承攬工程的風(fēng)險(xiǎn)。

　　在當(dāng)前競(jìng)爭(zhēng)激烈建筑市場(chǎng)中，有些不具備資質(zhì)而有地方人脈關(guān)系的企業(yè)和個(gè)人，以掛靠總包單位名義進(jìn)行投標(biāo)活動(dòng)，中標(biāo)后向總包單位交上幾個(gè)點(diǎn)的“牌子費(fèi)”后自行組織施工。由于自身技術(shù)和管理不能滿足工程建設(shè)要求，由掛靠單位造成總包企業(yè)重大損失的情況時(shí)有發(fā)生，風(fēng)險(xiǎn)十分巨大。

　　(5)分包合同訂立不規(guī)范，缺漏必備的條款的風(fēng)險(xiǎn)。

　　依法成立的合法合同是規(guī)范和約束合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的法律依據(jù)。分包合同簽訂的如何，不僅關(guān)系到分包合同的履行和總包合同的履行，還涉及到發(fā)生糾紛后如何處理的法律依據(jù)的重大問(wèn)題。有些施工企業(yè)對(duì)分包合同的形式、條款及訂立審查程序等存有較大的隨意性，時(shí)常出現(xiàn)分包合同中的工期、質(zhì)量、安全、驗(yàn)收結(jié)算、違約責(zé)任等其中一項(xiàng)或幾項(xiàng)缺漏或用詞模糊不清，造成分包合同難以順利履行，總包與分包之間相互扯皮，影響總包合同的正常履行。

　　(6)以包代管的風(fēng)險(xiǎn)。

　　在分包管理中，不少分包單位總體實(shí)力較弱、隊(duì)伍素質(zhì)參差不齊且普遍不高、人員構(gòu)成復(fù)雜且流動(dòng)性較大、管理水平相對(duì)較低，如果總包單位忽視分包管理，工程極易出現(xiàn)安全和質(zhì)量事故，風(fēng)險(xiǎn)巨大。貴州勞務(wù)工程在此情況下，總包單位難以擺脫由此發(fā)生的重大法律責(zé)任及風(fēng)險(xiǎn)后果，不僅要依法向業(yè)主承擔(dān)分包工程中所發(fā)生的質(zhì)量、工期、安全等缺陷問(wèn)題及違約、賠償?shù)倪B帶責(zé)任，還要承擔(dān)行政處罰。不僅如此，還將嚴(yán)重?fù)p害總包單位良好的市場(chǎng)信譽(yù)、形象等無(wú)形資產(chǎn)。

　　(7)業(yè)主指令分包風(fēng)險(xiǎn)。

　　對(duì)于業(yè)主僅對(duì)某專業(yè)承包商信任的特殊專業(yè)或需要特殊技能的分項(xiàng)工程，其指定分包是合理的。但也存在業(yè)主考慮自己的關(guān)系將不具備資質(zhì)的企業(yè)和個(gè)人介紹給總包單位的現(xiàn)象，而總包單位礙于情面被迫接受將部分工程授予他人。由于這種不具備資質(zhì)的分包單位是靠業(yè)主關(guān)系進(jìn)來(lái)地，拒不接受項(xiàng)目經(jīng)理部的統(tǒng)一管理，是項(xiàng)目的“特殊公民”，當(dāng)工程質(zhì)量和進(jìn)度出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)，總包單位往往礙于業(yè)主情面不能采取處罰措施，因而對(duì)項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)構(gòu)成風(fēng)險(xiǎn)。

　　3、如何規(guī)避工程分包的風(fēng)險(xiǎn)?

　　工程分包一般由總包或者業(yè)主負(fù)責(zé)，總包負(fù)責(zé)一般分包，業(yè)主負(fù)責(zé)指定分包，工程分包的安全隱患也是存在的，如何規(guī)避工程分包的風(fēng)險(xiǎn)，主要可以從以下舉措把握：發(fā)包人不得直接指定專業(yè)施工分包人或勞務(wù)分包人、總承包人進(jìn)行專業(yè)分包，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可和總承包人不得全部轉(zhuǎn)包，也不得肢解后以分包的名義發(fā)包給其他承包人等內(nèi)容。

　　(1)發(fā)包人不得直接指定專業(yè)施工分包人或勞務(wù)分包人。這里國(guó)內(nèi)的規(guī)定和要求與國(guó)際上的通行做法有所不同。綜合國(guó)內(nèi)目前有效的法律法規(guī)，都是要求分包人和總承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，幾無(wú)例外。這說(shuō)明對(duì)分包人的挑選，總承包人實(shí)際上責(zé)任重大。而按照FIDIC等規(guī)則，發(fā)包人可以根據(jù)自己對(duì)行業(yè)和專業(yè)領(lǐng)域的了解，選擇和指定分包人，對(duì)于發(fā)包人選擇的分包人，總承包人是可以不承擔(dān)如此嚴(yán)格的責(zé)任的。

　　(2)發(fā)包人不得將應(yīng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解，發(fā)包給幾個(gè)承包人。這主要是對(duì)發(fā)包人提出的要求。也就是禁止肢解發(fā)包。

　　(3)總承包人進(jìn)行專業(yè)分包，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。認(rèn)可主要有兩種情況，一是在總承包合同中加以約定;二是在總承包合同簽訂后，取得了建設(shè)單位的書面認(rèn)可。從律師法律實(shí)務(wù)的角度強(qiáng)調(diào)，這種認(rèn)可必須是書面的，比如通過(guò)工作聯(lián)系單、會(huì)議紀(jì)要、簽證、通知、說(shuō)明等等。

　　(4)分包須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，勞務(wù)分包屬于一個(gè)例外。

　　(5)總承包人不得全部轉(zhuǎn)包，也不得肢解后以分包的名義發(fā)包給其他承包人。

　　(6)將工程的主體結(jié)構(gòu)交由他人施工。禁止的范圍從主體結(jié)構(gòu)的禁止，演化成主要工作量、再演化成群組工程中的過(guò)半數(shù)。

　　(7)專業(yè)分包和勞務(wù)分包都要具備資質(zhì)，貴州勞務(wù)工程并且在資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)承攬業(yè)務(wù)。從這里就可以知道，開(kāi)始的案例二勞務(wù)公司再與羅某個(gè)人簽訂《分包協(xié)議》不可能是真正的合法的分包協(xié)議

　　(8)禁止再分包和轉(zhuǎn)包。

　　(9)分包人和總承包人對(duì)其成果向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任(勞務(wù)分包例外)。

　　(10)建筑工程勞務(wù)提醒您注意分包合同關(guān)系的相對(duì)性問(wèn)題。